Preconceito e discriminação, por Dr. Roberto Daher

A lei 7.716, de 5 de janeiro de 2019, trata do preconceito e discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Em minhas aulas eu ouso em afirmar que, ao contrário do que se tem na lei em comento, a bem da verdade, o preconceito, em si, não é crime. E justifico: a palavra preconceito une o prefixo “pré”, que significa anterior, ao sufixo “conceito”, que remete a significado ou juízo. Preconceito é, pois, o ato de julgar algo ou alguém antes de conhecer o objeto de juízo.

Eu não gosto de arroz doce por conta de seu aspecto: isso é preconceito. Se eu não gostasse de um argentino, simplesmente pelo fato dele ser um argentino, igualmente seria um preconceito.

Pois bem, existe um princípio básico do Direito Penal, que tem o nome de princípio da transcendência ou da alteridade, desenvolvido por um importante jurista alemão chamado Claus Roxin, segundo o qual “só pode ser punido aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e não seja simplesmente pecaminoso e imoral”.

Em outras palavras, um fato só pode ser considerado crime se ele afetar uma outra pessoa que não o autor. Por isso, a título de exemplo, a auto lesão e a tentativa de suicídio, a princípio, não são considerados crimes. Só o serão se forem um meio para a prática de um crime, como se teria em uma eventual solicitação de seguro fraudulento - quando o prejudicado seria outra pessoa, transcendendo da figura do autor.

Pois bem, ao se ter preconceito, que como visto, está no âmbito do pensamento, não estaremos prejudicando qualquer pessoa. O fato de, exemplo anteriormente utilizado, eu não gostar de argentino, não constitui crime. É, sim, um fato imoral, certamente pecaminoso, ouso dizer até de imbecilidade, mas não crime.

O crime passaria a existir no exato momento em que exteriorizasse, através de atos e palavras, este preconceito. A isso se chama de discriminação, ou intolerância, e, aí sim, discriminação e intolerância são crimes previstos em lei.

Outro ponto: algumas pessoas fazem alusão à expressão “racismo” para tratar da prática delituosa que ora discutimos. Entendo que essa expressão é totalmente descabida. E por uma séria de razões: inicialmente, todos nós somos pertencentes a uma só raça - a raça humana. Ou seja, não podemos ter preconceito de nós mesmos e de todos que nos cercam, sem qualquer exceção.

O que temos, e a lei trata disso, é uma discriminação quanto à cor (negra, vermelha, amarela, branca - esta última sofrendo bem menos discriminação que as demais, frise-se) e etnia, está representando uma coletividade de indivíduos que se diferencia por sua especificidade sociocultural, refletida principalmente na língua, religião e maneiras de agir.

Mas a lei vai além disso: coíbe, também, a discriminação quanto à religião e à procedência nacional. Vale uma explicação: por procedência nacional, os autores entendem pessoas vindas de outras regiões do país (nordestinos, sulistas, nortistas etc.) ou vindas de outros Países (argentinos, bolivianos, haitianos, estado-unidenses etc).

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a discriminação pelo fator da sexualidade também deve ser abrangida pela Lei.

Como professor de Direito Penal vejo-me obrigado a dizer que esta decisão é totalmente esdrúxula. E antes que me designem homofóbico, o que decididamente não sou, explico: a Constituição Federal e o Código Penal são claros em afirmar que não há crime sem lei anterior que o defina, ou seja, um fato só pode ser crime se houver uma lei que diga que ele é – a isso se chama princípio da legalidade. Não é o caso.

A lei omite esta possibilidade – evidentemente em uma negligência do Poder Legislativo quanto a isso, posto que qualquer forma de discriminação deveria ser criminosa. E não cabe ao Poder Judiciário legislar. Para que todos entendam bem: se eu pratico um ato que, embora seja danoso, vil, imoral, pecaminoso, mas ainda assim não seja previsto como crime, não é crime!

Se alguém vem e diz que é crime, cria uma insegurança jurídica prejudicial à sociedade. Hoje posso estar fazendo uma coisa que, amanhã, alguém ache que é crime e, pronto, temos um criminoso!

Reitero que entendo plenamente que a homofobia é um ato repugnante e imoral e, assim como toda forma de discriminação (idosos, deficiente físicos, pessoas especiais, sexo, dentre outros) deveria ser considerado crime. Mas pelos meios previstos na Constituição Federal e Código Penal, ou seja, através de uma lei e não por decisão judicial, ainda que do órgão máximo do Poder Judiciário.

Por fim, até por conta do quanto acima disse, ou seja, de que um crime só é crime se estiver previsto em lei como tal, os atos discriminatórios são aqueles previstos na Lei 7716/1989.

Existe uma confusão grande quando se fala que ofender uma pessoa por conta de sua cor ou etnia é “crime de racismo”. Não é. É, de fato, uma manifestação de intolerância e discriminação, mas trata-se de um crime previsto no Código Penal, qual seja de injúria (da qual falei em artigo anterior) qualificada pelo componente discriminatório.

Finalizando, é muito triste termos a necessidade de uma legislação para servir de método de coação para que as pessoas tratem seus semelhantes de forma igual. Independentemente de cor, etnia, religião, procedência nacional, preferência sexual, sexo, idade, classe social etc., deveríamos ser tolerantes um para com os outros, viver em harmonia, buscando um mundo melhor.